行政权力的运用，有时故意设置了一种识别黑洞，只要分辨出权力波，就能探查到隐匿背后的行政主体的存在，从而在行政主体身份模糊时，亦能判断行政协议的存在和成立，其实是因为公权力在主体背后发挥了作用。

因此基本权利条款和其他权利这一民法的一般性条款缺一不可。人身不能成为客体，否则会贬低人的伦理价值。

【中文摘要】人格权到底是宪法权利还是民法权利，应该关注宪法和民法的区分，而不能只停留在人格权的字眼上，须避免单向片面的研究视角。由此产生的一般人格权是对其他权利进行合宪性解释的结果，但一般人格权没有一个明确且无可争议的界限，[47]并不构成一项权利，[48]而是一系列具体人格利益（不包含《德国民法典》已经明确规定的生命、身体、健康、自由四种人格利益，也不包括已经存在的姓名权、肖像权涉及人格利益）的总称，一般人格权的具体内容仍然需要法官在具体案件中确定，且随着社会的发展，内容也是变化的。权利主体和权利客体是民法权利的一般结构。1907年的《瑞士民法典》被学界视为人格权制度保护的开端。首先，基本权利的客观法属性不是私法请求权的产生依据。

萨维尼也反对人格权的法定化，他认为人不能拥有对自己的身体及其各个组成部分的权利，否则人就会拥有自杀权。[34]参见前注[32]，[德]卡尔？拉伦茨书，第279页。[23] 五、结论 米丸恒治教授认为：《国赔法》是建立在单纯的行政模型之上而订定规范，尤其该法第1条规定系设想由国家或公共团体及其公务员所为的侵权行为之古典性规定。

[14] 板垣勝彦・本件判批・自治研究84卷8号（2008年）156页。作者简介：孙铭宗，广东外语外贸大学国际战略研究院博士后研究、台湾行政法学会执行秘书。而且，使组织化程度甚低的团体或法人亦须负担与公共团体一样程度的赔偿责任，有违背否定公务员个人责任的意旨之嫌。对本件裁定，学说大致给予消极评价。

就此，县具有权限与责任，即使违背儿童及亲权人等的意思，仍对需要保护儿童采取安置措施。[27] 依台湾地区学者主张，且须私主体对其所执行的任务为公权力已有客观认识。

[4] 指定确认检查机关即所谓指定法人，系指受行政机关指定执行一定公共事务的法人，在日本最普遍制度化的公私协力形态即为指定法人制度，由指定法人实施检查并证明机器等物品符合安全性技术标准的情形，极为常见。关键词:  公私协力、国家赔偿责任、PPP、私主体、指定机关 一、前言 PPP的研究在我国向来处于学理的引进与探讨阶段，虽有多位学者发表研究鼓吹数年，但似乎并未引起如欧美、日本等国般的高度关注与应用热潮。而且，考虑Y在特定行政机关及抗告人的首长之监督下作成本件确认与其它有关情形，应认可将本件确认的撤销请求变更为对抗告人的损害赔偿请求。[19] 再者，对本件最高法院裁定，学说见解强烈质疑最高法院忽略《建筑基准法》上指定机关制度之旨趣： 第一、该制度的最大基础在于，指定机关对建筑主以自己的名义交付确认证书或拒绝之，如其交付确认证书，则除非地方公共团体采取使其失效的措施，否则指定机关所为处分的法律效力及于建筑主等人，本件裁定忽略此一制度结构。

21世纪以后，中央与地方政府将私主体力量导入多项独占公共服务领域，企图整合社会有限资源善加利用，以弥补公部门专业或服务供给的不足。既然如此，指定机关所为的确认事务，与地方公共团体的建筑主事所为的确认，皆属地方公共团体的事务，而该事务归属的行政主体，应解为对该确认标的建筑物有为确认权限的建筑主事所属的地方公共团体。而为判断是否得依该项规定为诉之变更，先须认定该处分相关的国赔责任归属于何人，因此，本件裁定实包含国赔责任归属主体的认定[17]。此属地方公共团体的事务，而在特定行政机关监督下使指定机关进行该确认的相关事务。

决定层面的公私协力，则以受托事项是否原归属公部门的事务为断。[25]公私协力，系公与私相互调整其目的或关心的差异而共同达成目的之现象，既然如此，其过程中所生损害之赔偿，亦应以共同负担赔偿责任为基本原则。

[1]因此日本在PPP模式的实践与研究当有重要意义，透过对其相关判决与学理的梳理，可了解日本在PPP模式下对于国家赔偿责任归属的观点与争点，对我国PPP模式研究应可提供另一种途径，具有相当参考价值。首先，关于指定机关行使公权力所生的损害赔偿责任，本件裁定如同前揭判决重视事务的归属主体为何，惟如采此种判断方式，无法适当把握公共团体与私部门间复杂且多样的关系，而且法令上并无明文规范与公私协力有关的事务分配，因此有过度扩张公共团体事务及国赔责任范围之虞。

（三）国家赔偿责任 本件裁定认为，指定机关所为的确认事务，归属于对该建筑物有建筑确认权限的地方公共团体（即其建筑主事），以此为前提，肯认将本来对指定机关提起的撤销诉讼变更为对地方公共团体的国赔诉讼。[28] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）100页。进入专题： PPP模式 国家赔偿责任 。（二）摘录内容 驳回县的上诉。[5] 名古屋地方法院2004年11月12日判决。此时，公与私的各行为人，对与各角色与责任有关的损害，在其得预测与回避该结果的范围内，按其过失比例分担该损害所生的责任。

但学者却以私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任是否可分，提出不同判断标准。[25] 米丸恒治「行政の多元化と行政責任」磯部力＝小早川光郎＝芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ』（有斐閣、2008年）312-313页。

按《国赔法》第1条第1项规定，担任国家或公共团体公权力行使的公务员，执行职务之际因故意或过失而对他人违法造成损害时，国家或公共团体应对该被害人负担国家赔偿责任，而认公务员个人并非负担民事上的损害赔偿责任。亦即，私人的行为例外可认为公权力行使的情形，必须是公部门委托其执行以实现公益为目的的行为，[27]且可解为公部门已决定因该私主体的违法行为发生损害时自行承担责任者。

[29]此时，委托公权力行使的公部门，对私主体的国赔责任负有单纯保证人的责任（《民法》§446以下）。[13] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）65页。

私化方能体现行政任务由公至私的过程，容纳所有由官至民的形态。首先，在本件最高法院为何否定Y的雇用人责任，就此问题学说上有如下推测：亦即，最高法院担心的是，如在本件肯定雇用人的赔偿责任，则有可能与《国赔法》第1条第1项否定或限制公务员个人赔偿责任的意旨相冲突。[13] （四）民事责任 最高法院否定Y负《民法》上的雇用人责任，对此学说的看法不一。亦即，本判决肯认该当于公权力行使的对象，系基于《儿福法》第27条第1项第3款所订安置措施所为的养育与监护行为。

依日本学者山本隆司的观察，公私协力的发展态样可分为执行层面与决定层面二种。兹就受托人Y应否承担国家赔偿责任与民事责任，分别检讨如下： 关于《国赔法》的适用，广义说认为公共团体的构成员或职员所为的职务行为属公权力行使，私经济作用则不属之。

此判断应基于如下价值判断，即如仅视指挥监督权的存否而定，是否成立国赔责任不得不任由与此有关之国家与都道府县的制度设计而定，恐有导致不当结果之虞。尤其，与本案件相反，指定机关拒绝交付确认证书时，《建筑基准法》并未规定地方公共团体应参与该程序，如采最高法院见解，则有可能此情形下建筑主以拒绝处分违法为理由请求国家赔偿的被告亦成为地方公共团体，此种结果是否妥当，实有疑问。

因此，检讨PPP模式下私主体因执行行政任务而致第三人受到损害时，其赔偿责任究应如何归属？似可归纳判断标准如次：一、私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任密不可分时，公部门应对私主体所为的行为负国赔责任。[20] 第二、指定机关制度的意旨在于，减轻地方公共团体对确认检查的劳力而将重点移至事后审查，为此目的，将事前的确认检查事务任由民间事业者的竞争，并缩短建筑主确认检查所需时间。

如此，关于有亲权人等的儿童的养育与监护，该法以国家或地方公共团体负监护责任为前提，具体规定都道府县对需要保护儿童具有的权限及责任，另一方面承认儿童养护设施长对入所儿童的监护、教育及惩戒得采取必要措施以保护该儿童的福祉。[24]然而，将民间事业者的受雇人视为公务员，而由行政来全面负担其加害行为所生责任，且行政得向其求偿的情形仅限于其有故意或重大过失者，依此种赔偿模型，在行政与民间事业者间无法实现适当的责任分配。依《建筑基准法》规定，该法的前提在于，确认建筑物的计划适合建筑基准相关规定。第三、关于受托私人的行为是否该当于公权力行使，本件判决提出任务、资金来源及权限此三项考虑因素，而未必仅重视该作用本身是否具有强制性因素。

X主张该设施的职员A对儿童的监督与有过失，基于《国家赔偿法》（以下称国赔法）第1条第1项对县请求损害赔偿责任，基于《民法》第715条对Y请求侵权行为的雇用人责任。注释: [1] 林淑馨：《矫正机构PFI的课题与启示：以日本为例》，载《检证民营化、公私协力与PFI》，巨流图书公司2013年版，第322页。

因此，宜如下方式解读本件判决：亦即，县对需要保护儿童具有的具体权限与责任，与社会福祉法人对需要保护儿童所为的行为，二者法律上无法分开，因此，最高法院肯认社会福祉法人职员的行为系属县的公权力行使而肯定国赔责任。第二审[6]亦肯认县的国赔责任，关于Y的雇用人责任，认为《国赔法》第1条第1项规定仅排除公务员的个人责任，不会因此阻却公务员个人行为的违法性，而肯定该损害赔偿责任。

由此观点而言，在儿童养护设施的养育与监护行为，难以解为基於儿童（或其亲权人等）与社会福祉法人间的契约，而与县的权限与责任分开。[10] 本件判决的论理结构特色可归纳如次：第一、法律上虽未明文规定在儿童养护设施对需要保护儿童所为的养育与监护行为系属都道府县的任务，惟最高法院斟酌儿福法诸规定及其意旨，肯认其属都道府县的任务。